坐在影院最后一排看《疯狂动物城2》会收获一个神奇的体验。当大荧幕上，朱迪和尼克消除误解、吐露心声的片段开始时，影院里会齐刷刷举起一大片手机开始拍照或录制，拍摄者可能会在结束后分享至朋友圈或者公开的社交平台。
一、行为定性：是观影礼仪，还是著作权侵权？
《中华人民共和国电影产业促进法》（以下简称“《电影产业法》”）第三十一条规定：
未经权利人许可，任何人不得对正在放映的电影进行录音录像。发现进行录音录像的，电影院工作人员有权予以制止，并要求其删除；对拒不听从的，有权要求其离场。
可见《电影产业法》对于行政执法实务中制止对放映中电影录音录像的规定并不考察区分行为人是否以此牟利。
在著作权法语境下，电影属于受到保护的“视听作品”类型之一。电影一般由每秒24帧的静态图像排列组合而成，当你对电影内容进行拍摄或录制，实际上是利用数字化手段，将电影作品的一帧或几帧固定在了手机这个载体上。未经许可对受到著作权法保护的作品进行抓取，此种行为从法律逻辑起点上就完成了对作品片段的复制，侵犯了视听作品权利人对其作品享有的复制权，单从拍摄这个行为上来看，本质上与大规模的盗版屏摄并无区别。
二、核心辩论：什么是“合理使用”？屏摄是否构成“合理使用”？
那么为什么屏摄行为没有受到大规模的法律制裁呢？其后必然存在影视产业的商业逻辑等众多其他考量，但单纯从法律逻辑来分析的话，主要在于著作权法对于作品“合理使用”的特别约定。即，在法律规定的条件下，他人使用受到著作权法保护的作品可以不经著作权人的许可，也不必支付报酬。
（一）Fair Use：美国法下的“四要素”测试 (The Four-Factor Test)
1. 四要素的传统结构
根据美国版权法第107条（17 U.S.C.§107），法官在裁量某一复制行为是否属于合理使用时应当考虑如下四个方面：
（1）The Purpose and Character of the Use（使用目的与性质）
要对是否构成合理使用进行判定，首先要求分析使用的目的和性质，根据美国版权法第107条，此种分析“包括这种使用是否具有商业性质，或是出于非营利的教育目的”。
Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.案件确立了转换性使用在现代美国司法判定中的核心地位，“转换性”几乎成为合理使用的充分非必要条件。根据Tresóna Multimedia, LLC v. Burbank High Sch. Vocal Music Ass'n案件中美国联邦第九巡回上诉法院的解释，这一分析的核心目标，在于判断新作品是否超越了原作品的用途，即通过改变原作品的表达方式、内涵或传递的信息，从而使其具备了法律上的“转换性”（Transformative Use）。
对于屏摄行为而言，这里存在一个悖论。如果一个行为可以被形容为“具备转换性”，它通常会伴随某种程度的独创性贡献，然而，屏摄行为本质上是希望拍摄或录制的成品实现对银幕画面的机械还原，它因为在形成的过程中缺乏拍摄人的取舍与安排，即缺乏了著作权法下最基本、最微小的独创性，很难被认定为一件独立的、受到著作权法保护的“作品”，处在光谱的另一端。它在内容上没有创新、在功能上很难产生新的价值，而仅仅是对原电影内容的复制与搬运，讨论它是否构成对原作品的转换性使用便丧失了必要性。
（2）The Nature of the Copyrighted Work（作品性质）
第二个判断维度是原作品的性质，即原作品究竟属于事实性描述还是具有高度创造性的艺术创作，由此可以判断原作品的受保护程度。
毫无疑问，电影属于高度虚构的高创造性作品，处于艺术创作的核心地带，也处于版权保护的核心区域。电影集合了剧本文学、角色美术、摄影取舍、音乐音效等等，属于多感官、全方位的艺术创作，对于这类具有高度表现力的作品，法院通常会赋予更高的保护力度。
（3）The Amount and Substantiality of the Portion Used（使用比例）
此维度要求将屏摄的质和量结合起来进行综合考量。值得注意的是，拍摄一张照片虽然比例小，但如果是“关键反转画面”（Heart of the Work），保留了电影的核心反转、精华部分，仍可能被判定侵权。
在1985年美国最高法院审理的Harper & Row Publishers v. Nation Enterprises案件中，最高法院对上诉法院“300字相对于20万字左右的手稿来说微不足道”的判断进行了纠正，指出抢先报道流出的300字虽然从长度来说不具有显著性，甚至不到原作书籍的千分之二，但是其涉及了全书的核心内容，即福特总统对尼克松的赦免，属于“heart of the book”，是这本书的核心内容，如果剥夺权利人决定何时、以何种方式首次呈现作品的权利，则此种使用很难被归入合理使用。
与之引发相似争议的是电影《热辣滚烫》映前泄露主演减肥后照片的事件，这些照片的泄露虽然引发了公众对电影内容的好奇与讨论，但也使主创团队懊恼于观众观影预期体验的下降。虽然比起“合理使用”，该争议更多围绕“商业秘密”相关话题展开，但它提供了一个十分有助于直观理解“一张照片也可以构成heart of the work”的样本。
对于电影行业，院线公映的窗口期或可被理解为宝贵的“首次出版”期间。如果观众在影院拍摄并上传，从事实层面上可以说构成了对权利人希望达成的“首次出版”权利及其效果的影响。
（4）The Effect of the Use upon the Potential Market（市场影响）
最后，对于是否构成合理使用的判断，还要考虑相应行为对受保护作品潜在市场造成的影响。
同样在上述Harper & Row Publishers v. Nation Enterprises案件中，美国最高法院明确指出：
First publication is inherently different from other §106 rights in that only one person can be the first publisher; as the contract with Time illustrates, the commercial value of the right lies primarily in exclusivity.
即，首次出版权因其排他性，具有极高的商业价值。
在Harper & Row案时代“重市场”影响的背景下，法院对于合理使用的限制更加严格，基本可以说是“No fair use unless market failure”。法律经济学派在当时认为，除非存在市场失灵，否则不构成合理使用，即只有在交易成本超过了任何理性权利人收取的许可费，且即使不付费权利人也会同意该等使用时，才存在合理使用。放到现实场景中，如果你写一篇影评需要引用电影里的一句台词，但是为了获得该台词的授权，需要花几周时间联系著作权人、联系法务律师拟定合同、支付高昂的法律服务费，这些“交易成本”就远超了这句台词本身的商业价值。对于此种“市场失灵”的情况，法律通过“合理使用”加以豁免，促进文化的传播。
但是屏摄行为无法完全套用这个逻辑。虽然观众联系片方以购买朋友圈配图授权本身成本也过高，但是根据Harper & Row案的多数派逻辑，合理使用的前提是这种使用不会损害原有的商业市场。当关键画面通过非官方渠道被提前公开，排他性被打破，对于潜在观众而言，很有可能因为电影的核心画面被泄露而拒绝走入影院，为已消费情节再次买单，当然，也有可能被关键画面的精彩程度所吸引，从而走入影院。值得注意的是，电影的官方宣发渠道已经承担了“吸引观众走入影院”的实质性任务，片方也会通过出售电影票、官方周边等提供合理的消费路径。虽然观众自发的屏摄、公开行为可能对电影起到正面效用，但基于市场反应的不可预测性，仅凭市场呈现了相对正向的结果而倒推使用行为的合理性本身也并不严谨。
2. 范式转移：“转换性使用”成为美国合理使用的灵魂
尽管上述对四要素的分析借用Harper & Row案件的说理展开，但是当该案时代过去，法院现有的司法逻辑已经发生了转变，“转换性”正在成为合理使用判定的核心要素。
如果你的使用行为创造了全新的价值、提供了全新的信息或功能，即具有极强的转换性，即便它对原有的商业市场产生了一定冲击，法律也往往倾向于予以豁免，以达成促进科学与艺术进步的版权法目标。
但正如上述分析，无论转换性要素与市场要素何者为美国“合理使用”的核心，都不影响对屏摄行为的性质认定。
维度 | 以市场为中心 | 以转换性为中心 |
判定逻辑 | 核心在于“准许”：从一个“理性版权人”的视角出发，考虑到被复制内容的重要性，版权人是否会同意该项使用？ | 核心在于“性质”：被告的使用行为是否具有“转换性”？是否赋予了作品新的意义或功能？ |
权重分配 | 市场要素有限：沿袭1984年Sony Corp of America v. Universal City Studios和1985年Harper & Row Publishers v. Nation Enterprises对市场因素的推崇。 | 全要素综合权衡：“转换性”的强弱会影响对其他要素的分析程度。 |
数量判定 | 原告视角：是否拿走了原告作品中具有价值的核心部分？ | 被告使用：针对该转换性用途，被告拿走的量是否超出了“合理必要”的范围？ |
市场损害 | 广义市场：对潜在市场（包括衍生市场）造成的损害都包括在考量范畴。 | 权重下降：考量范围依旧广泛，市场不再是最核心、重要的考量因素， |
“以市场为中心”的司法逻辑 vs.“以转换性为中心”的司法逻辑
（二）中国法下的“封闭清单 + 三步检验法”
我国法律体系下对著作权的限制作为权利保护的例外，基本可以分为三类。首先是自由无偿使用，该等使用不必征得权利人的许可，使用者也无需付费；第二类是法定许可，使用者无须征得许可，可以根据立法规定直接使用，但是需要付费；第三类是强制许可，我国未通过立法进行明确，该等使用可以请求有权颁布强制许可令的机构进行个案认定，不必征得著作权人的许可，但是需要付费。
屏摄行为与“合理使用”问题与中国法下的“自由无偿使用”关联较大。中国法下的“自由无偿使用”判定采用的是“封闭清单”与“三步检验法”结合的判断方式：
1. “封闭清单”
《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）第二十四条规定了十三项著作权自由无偿使用的特定情形，其中第一项“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”与屏摄者的行为联系最紧密。该项约定的自由无偿使用为“私空间的使用”，“个人欣赏”只有在“私域”“私空间”完成才会完整地落入著作权法规定的情形内，但当屏摄照片上传至朋友圈、小红书、微博等不同的平台，可能就完成了从“私域欣赏”到“向公众传播”的转变。
那么，用户将屏摄照片发到朋友圈时，这种行为是否已经溢出了“私空间”？对于这个问题，学术上存在争论，从既有的司法实践来看，微信朋友圈通常不被认定为私密空间，法院多认为其具有一定的开放性，属于公共空间。尤其是在微信好友数量大、成分杂时，在微信朋友圈传播相应内容也可能构成向公众传播，超出个人使用的范畴。既如此，如上传至微博、小红书等公开社交媒体平台，自然也就超出了“私空间”的范畴。
2. “三步检验法”
“三步检验法”的约定来自《伯尔尼公约》第九条第2款：
It shall be a matter of legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author.
本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。
其中，后两个检验条件也被写进了《著作权法》第二十四条中，作为对十三项自由无偿使用特定情形的限制条件。
三、实务建议：合规与分享的平衡术
从美国最高法院由市场到转换性使用的分析标准，到中国《著作权法》第二十四条的列举和对“三步检验法”的立法采用，法律始终在试图平衡公众获取信息的权利和创作者的经济激励。
屏摄行为之所以难以被豁免，是因为它虽然可能只有寥寥数秒，但在商业价值上却会对作品核心内容产生实质性的影响。从美国法的四要素测试来看，屏摄既无法通过“转换性”测试来证明其创造性价值，又因为通常会触及作品的核心部分而难以主张数量微小。正如 Harper & Row案所昭示的，法律对“首次出版权”的保护，表明了任何未经授权的“抢先披露”都面临着严苛的市场损害审查。而在中国法的框架下，虽然“个人欣赏”是法定的抗辩理由，但在社交媒体模糊了私域与公域边界的今天，“三步检验法”还是为这种行为设定了清晰的红线。
著作权法对“合理使用”的宽容，更多是留给那些“站在巨人肩膀上”进行二次创新的开发者，而非留给影厅中机械的复制屏摄。为平衡社交分享欲与合规红线，观众可以选择转发片方已公布的海报、剧照，或于影院门口的快闪区域、人物立牌等区域合照留念，抑或在灯光熄灭前和亮起后进行纪念照拍摄，以在数字时代表达对原创作品最基本的尊重。
