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委托创作合同是文娱领域常见的合同形式，著作权法关于委托创作作品著作权归属的规定被广泛知悉，在委托创作合同中对著作权归属进行明确约定已经成为常态，但是，缔约者对于不侵权承诺约定的重要性及实现仍未予以充分重视或者存在误解。在合同履行过程中，时常会遇到受托人创作的作品侵犯第三人合法权益的情形。司法实践中，一般由委托人对委托创作的作品侵犯他人权利承担责任。但是，委托人在承担侵权责任后可依据委托创作合同约定向受托人进行追偿。因此，在委托创作合同中约定不侵权承诺条款极其重要。向本案的裁判体现了在委托创作合同中明确约定了不侵权承诺的条款前提下，委托创作的作品若侵犯他人权利，受托人需按合同约定承担违约责任。发生侵权行为后，权利人往往直接起诉作品的著作权人，通常为委托人，由委托人对外承担侵权责任。委托人在承担侵权责任后，可以依据委托创作合同追究受托人违约责任。因此，委托创作合同对委托创作作品不得侵犯他人权利及侵权责任承担进行约定十分重要，双方均应审慎对待，避免侵犯第三人的合法权益。
原告：北京卡妃互动广告有限公司（以下简称卡妃互动公司）被告：北京新分享文化传媒有限公司（以下简称新分享公司）1. 新分享公司于本判决生效之日起七日内赔偿卡妃互动公司损失16000元；2. 新分享公司于本判决生效之日起七日内赔偿卡妃互动公司律师费5000元。① 一审：北京市朝阳区人民法院，(2021)京0105民初9734号民事判决书。
2020年7月，卡妃互动公司与新分享公司签订摄制合同，约定新分享公司为卡妃互动公司摄制7条短视频。根据摄制合同约定，新分享公司需要确保卡妃互动公司可将新分享公司提交的工作成果直接对外使用，并确保工作成果由卡妃互动公司享有独立的知识产权，不存在侵犯第三人合法权益或其他违法情形，若因一方原因导致另一方受到经济损失、人身损害或被第三人主张权利的，由引起方承担全部责任并赔偿另一方因此所受到的全部损失。在短视频制作完成并对外发布后，因该视频涉及未经许可使用某公司享有权利的某字体，某公司向卡妃互动公司的客户提出权利主张，经协商后，卡妃互动公司向权利人支付了16000元的字体许可使用费。卡妃互动公司随即起诉，请求新分享公司赔偿损失并支付本案律师费。卡妃互动公司与新分享公司签订的摄制合同为双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，是合法成立并发生法律效力的合同，对双方当事人具有法律拘束力。《合同法》第107条（现行《民法典》第577条）规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据两方的摄制合同，新分享公司有义务完成短视频拍摄并确保工作成果直接对外使用，该摄制合同明确约定不侵权承诺条款，即如果因一方导致相对方被他人主张权利的，违约方应承担赔偿损失的责任。本案中的事实表明了新分享公司是在未获得授权的情况下使用某公司享有权利的字体，导致某公司提起权利主张，且使得卡妃互动公司对某公司进行了赔偿。卡妃互动公司主张的损失为直接损失，存在直接的法律依据和合同依据，新分享公司构成违约，应承担违约责任。本案的案由为委托创作合同纠纷，委托创作合同指委托人与受托人就创作作品而签订的合同，由制作人（受托人）接受定作人（委托人）的要求创作包括但不限于影视剧的剧本、logo画作、短视频等作品。一般而言，委托创作合同常产生的纠纷主要体现在委托创作作品的著作权归属以及委托创作合同履行过程中发生的违约情形。笔者将从委托创作合同的性质谈起，再讨论本案的核心争议点——不侵权承诺条款。学界和实务界对于委托创作合同的定性存在较大分歧。委托创作合同的性质直接影响委托创作合同的解除权行使、行使解除权后的赔偿处理以及委托作品的权利归属问题。委托创作合同的定性差异引发了司法实践中因适用法律不同而导致的裁量标准不统一。关于委托合同的性质，陈锦川法官和王迁教授都认为委托创作合同在一定程度上体现了承揽合同的性质，虽然《著作权法》第17条（现行《著作权法》第19条）使用了“受委托创作”的语词，但是两方之间的合同更接近承揽合同。②亦有学者认为委托创作合同属于委托合同的性质，即委托人和受托人约定由受托人处理委托人事务的合同。③此外，还有学者认为委托创作合同属于无名合同，应遵循《合同法》总则中的规定以规制，原因在于无论是委托合同还是承揽合同，最终的财产归属与《著作权法》上的规定截然不同，《著作权法》规定在没有特别约定时，委托创作的作品著作权归属于受托人而非委托人。④而司法上的态度也存在摇摆，国家版权局在1999年11月11日《关于<快乐大本营>一案给长沙市开福区人民法院的答复》中称，委托作品是在民法的委托或者承揽关系下创作的作品，委托创作合同应为承揽合同，委托人为定作人，受托人为承揽人。而在之后的案例中，最高人民法院又认为委托创作合同属于委托合同的范畴。⑤② 参见陈锦川著：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第66页；王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第231页。③ 参见金勇军：《知识产权法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第289页。④ 参见李顺德、周详：《中华人民共和国著作权法修改导读》，知识产权出版社2002年版，第102页。⑤ 最高人民法院，（2013）民申字第2353号民事裁定书。相比之下，笔者认为委托创作合同的性质实际上更接近于承揽合同。从两种合同的特点出发，委托合同中，受托人以委托人名义处理委托事务，相关事务视为委托人完成，委托人自行承担相应责任，其关注的是受托人的劳务；承揽合同实际上更重视交付的成果，其交付的成果是承揽人完成，不是定作人完成，承揽人对交付的成果负有责任。委托创作合同中两方更重视的显然也是最终的作品（交付的成果），交付的成果是受托人完成，受托人理应对交付成果的瑕疵承担责任。除此之外，易健雄教授也认为委托创作合同属于承揽合同，他指出那种依承揽合同所交付的工作成果只能是有形的物，进而认为委托创作合同不属于承揽合同的观点是错误的，我国《合同法》也认同翻译名著、广告制作之类的智力劳动都可以成为承揽人的工作，而约定了著作权归属的合同可视为是承揽合同与具有承揽合同基础的著作权转让合同的混合，因此将委托创作合同归属于承揽合同的范畴并不存在阻隔。⑥⑥ 参见易健雄,：《论作品创作委托人的单方解约权》，载《法学杂志》，2009年第6期，第65-66页。现行《著作权法》第19条对于委托创作作品的权利归属规定为：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”在承揽合同的框架下，委托创作合同的受托人需要“交付工作成果”，实为物权的转移，但“交付的工作成果”往往包括无形财产，其精神权利不能随有体物的转移而转移，而始终由完成作品创作的受托人享有，但财产权利可以由双方约定。其意旨为在没有明确约定著作权归属的情况下，虽然著作权属于受托人，但是委托人仍然可以基于“交付工作成果”从而依照合同约定的目的或者特定目的使用该作品，受托人对此具有容忍义务，并且受托人可以通过合同转让其著作权中的财产性权利。从承揽合同框架下推出的受托人的容忍义务与《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）第12条⑦之规定相符。⑦ 按照（原）著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。委托创作合同的定性影响合同的解除权。若委托创作合同属于委托合同，则根据原《合同法》第410条第1句（现行《民法典》第933条）的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。即委托人或者受托人均享有任意解除权。若采无名合同的观点，任意解除权作为法定解除权，在《合同法》总则（现行《民法典》合同编总则）没有规定的情况下，无论委托人还是受托人都无权行使任意解除权。而在承揽合同的框架之下，根据《民法典》第787条的规定，委托人享有任意解除权，但是其解除权的行使应当在受托人完成工作成果之前，必须通知受托人，且需赔偿受托人的信赖利益损失。⑧⑧ 同前注6，易健雄：《论作品创作委托人的单方解约权》，第67页。委托创作合同的定性还影响受托人可能享有的留置权。影视行业中，委托人往往会在委托创作合同中约定著作权的财产权归属于委托人享有，那么如果认为委托创作合同为承揽合同，则创作成果完成之后，委托人未支付尾款的情形，受托人可以尝试依据原《合同法》第264条（现行《民法典》783条）规定行使留置权从而更高效地获得救济。⑨委托创作合同中，虽然存在受托人可以行使留置权通过拍卖、变卖创作成果变现以获得救济的观点，但是受托人行使留置权的实践操作很少，相关理论也尚不成熟，有待继续探索。除此之外，因部分法院⑩认为留置权只能适用于原《担保法》和《合同法》规定的四类合同（承揽合同、运输合同、行纪合同、保管合同），因此若定性为无名合同或者委托合同，受托人适用留置权可能存在更大的争议。⑨ 参见冯刚：《影视作品委托创作合同难点问题研究之合同类型》，载《中国版权》2018年第5期，77-78页。⑩ 山东省淄博市中级人民法院，(2015)淄商初字第70号判决。《著作权法》第19条关于委托创作作品的著作权归属的规定被广泛知悉，在委托创作合同中对著作权归属进行明确约定已经成为常态，但是，不侵权承诺约定的重要性及实现并未引起缔约方的充分重视或者存在误解。首先，在委托创作合同的履行过程中，受托人交付的作品侵犯他人权利的情形并不鲜见。以短视频为例，涉及侵权的元素多发于字体、字幕、背景音乐、内容甚至肖像等。因此，在合同中约定不侵权承诺条款至关重要。其次，委托人往往误认为只要在委托创作合同中约定了不侵权承诺条款，就可以在侵权案件中据此主张不承担侵权责任。这种认识是错误的。在发生侵权纠纷时，往往权利人会直接起诉作品的著作权人（委托创作合同中的委托人亦或甲方）并拒绝追加受托人作为共同被告或者第三人参加诉讼，一般可以得到法院的支持。这是因为，第一，作品的复制者亦或发行者是侵权主体，侵权之诉、合同之诉是解决不同法律关系的诉讼，并非必要的共同诉讼；第二，未经权利人授权而使用作品，只要不属于合理使用、法定许可情形，均属侵权行为，被控侵权人在侵权诉讼中提交经授权使用的证据或证明构成合理使用、法定许可情况即可完成抗辩；第三，委托创作合同具有相对性，仅对合同双方权利义务产生拘束力，不具有对外效力；第四，追加被告或者第三人只会延缓侵权诉讼进程，对实体判断不会产生实质影响；第五，侵权诉讼的被告在承担侵权责任后，可以通过合同违约之诉，追究合同相对人的责任，寻求违约赔偿。由此可见，在侵权诉讼中，显然不能以委托创作合同作为不承担责任的抗辩，但是，合同中约定不侵权承诺条款，即若交付的作品存在侵权情形，受托人应当承担因该侵权造成的全部损失是非常重要的。在上海乐田餐饮管理有限公司与高某某等侵害作品署名权案⑪中，乐田公司委托案外人A公司设计作品，并直接实施了对该作品复制品的展览、发行行为。该作品因涉嫌侵权被诉至法院，乐田公司提出追加A公司作为第三人参加诉讼，并主张被控侵权作品来源于A公司的合法来源抗辩。法院认为，乐田公司虽未直接设计、制作涉案侵权复制品，但涉案侵权复制品的设计、制作体现了其意志，其对侵权复制品享有权利并从中获利，且乐田公司为该侵权复制品的著作权人，不享有合法来源的抗辩权。根据《著作权法》第59条第1款的规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”换句话说，只有侵权复制品的发行者及部分侵权复制品的出租者可主张合法来源抗辩。⑪ 上海知识产权法院，(2021)沪73民终480号民事判决书。该案主审法官撰文指出，当委托人分别实施了对相关作品的复制、发行、展览、信息网络传播等行为时，委托作品的委托人并非可主张合法来源抗辩的主体，在法律未作出明确规定的情况下，不应对其适用主体做扩大解释。⑫因此，对于很多委托创作合同的委托人而言，在侵权诉讼中，其不属于提出合法来源抗辩的适格主体。⑫ 参见叶菊芬：《委托作品侵害他人权利的责任承担》，载“上海知识产权法院”公众号2022年3月18日文。该案中对于乐田公司提出的追加A公司作为第三人参加诉讼的请求，法院认为，虽然乐田公司与A公司在合同中对相关知识产权侵权责任作出了约定，但属于双方间的另一法律关系，不影响该案中对乐田公司行为性质及责任承担的认定，不予考虑。⑬⑬ 同前注11，(2021)沪73民终480号民事判决书。回到本案，因为卡妃互动公司与新分享公司签订的委托创作合同明确约定了受托人不得侵犯第三人的权利，否则将承担全部的赔偿责任，且权利人某公司提出了相应的权利主张，委托人存在直接的损失，因此卡妃互动公司对于违约赔偿的诉讼请求具有直接的法律和合同依据，法院支持了卡妃互动公司的诉讼请求。案例1. 杭州博采网络科技股份有限公司与南昌市政公用城开发有限公司委托创作合同纠纷⑭2018年，原告（反诉被告）杭州博采公司与被告（反诉原告）南昌市政公司签订《视频制作合同》，合同约定杭州博采公司为南昌市政公司提供1个市政绿城·桂语江南-MyCityNanchang视频，该合同约定了如杭州博采公司擅自使用肖像、插画、图片、照片、字体等数据资料或数据库造成侵犯他人知识产权的，其应承担相关侵权责任；如导致南昌市政公司承担责任的，其有权向杭州博采公司要求相关赔偿。南昌市政公司向杭州博采公司支付了案涉合同约定的首付款，杭州博采公司依约交付了市政绿城·桂语江南-MyCityNanchang视频1个。此后，南昌市政公司在其微信公众号“市政绿城桂语江南”上发表《MyCityNanChang》文章并使用了该视频，然而该视频被（2019）赣0192民初641号民事判决认定为侵权，南昌市政公司向案外人支付了侵权经济损失10000元及案件受理费222元。本案中，原告请求被告支付合同约定的二期款及尾款，而被告提起反诉，主张原告仅交付了《视频制作合同》中的视频，且该视频已被生效判决认定为侵权，因此主张解除与原告签订的《视频制作合同》。另外，被告还请求原告返还已支付的价款以及赔偿其向第三人支付的侵权损失。原告交付《视频制作合同》的视频已被法院生效判决判令停止使用其中的侵权片段，因视频形成的内容是一个连贯性和整体性的呈现，其内容无法单独分割，导致被告后期的合同目的无法实现，故支持了被告解除《视频制作合同》的诉请。关于被告诉请原告向其支付对第三方的侵权损失10000元的主张，侵权事实已由生效判决认定，且根据案涉《视频制作合同》的约定，原告擅自使用他人数据资料造成侵犯他人知识产权的，应当由原告承担相应责任；如导致被告承担责任的，其有权向原告要求相关赔偿。双方在合同中明确约定了若发生侵权行为的相关责任承担，且该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，故法院对被告的诉请予以支持。⑭ 江西省南昌经济技术开发区人民法院，(2020)赣0192民初969号民事判决书。案例2. 广州阿里巴巴文学信息技术有限公司与杨某某委托创作合同纠纷 ⑮2016年，阿里巴巴文学公司与杨某某签订作品合作协议，约定杨某某将原创作品盗墓探险小说《帝陵》上传至阿里巴巴文学公司网站，网站责编审核通过后在阿里文学网发布；杨某某保证不得侵犯他人知识产权，如有抄袭问题，阿里巴巴文学公司不支付稿酬，杨某某承担违约责任，赔偿直接和间接的经济损失，包括诉讼费和律师费。签约后，杨某某在阿里巴巴文学网站上传《帝陵》共100万字，阿里巴巴文学公司共支付稿酬22222.2元。后阿里巴巴文学网站后台查抄袭系统上线，编审发现上述小说抄袭他人在起点文学网发表的《盗墓探险记》（只更改了人物的名字）、《鬼门关守墓人》《黄河奇墓》，抄袭比例极高，内容涉及108章约35万字，遂将小说下架。阿里巴巴文学公司遂起诉，请求判令杨某某退还稿酬22222.2元，赔偿合理开支15000元。原被告签订的合同性质应为委托创作，原告委托被告完成小说，支付稿酬，置于原告文学网站，并约定针对销售后收入分成，被告享有署名权，原告享有其他著作权权项。上述委托创作协议符合法律规定，不侵犯他人合法权益，应属有效。此外，原告举证证实被告受托完成的作品存在严重的抄袭问题，其行为违反了双方合同中的不侵权约定，且该作品因抄袭比例过高，无法通过修改使用，被告的行为构成违约，应承担相应的违约责任，退还稿酬，并按照合同约定赔偿由此给原告造成的损失。⑮ 北京市海淀区人民法院，(2017)京0108民初51663号民事判决书。荐案律师介绍：
房家乐 律师
房家乐律师专注于知识产权及影视娱乐行业法律服务领域，对影视项目前期开发、投资、摄制、发行、收益结算，综艺节目商务合作与运营模式，艺人代言及商务合作，音乐作品授权、清权，文学、漫画等作品的版权流转、商务开发，以及知识产权维权等方面的业务有丰富的诉讼及非诉经验。曾为客户提供涉IP授权、艺人经纪、唱片制作、演出、联合投资摄制、发行、衍生品开发等法律服务。
房家乐律师毕业于中国政法大学，专业方向为知识产权，具有中国律师执业资格，工作语言为中文与英文。
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