韬安荐案 | 北京冬奥会系列之“主播陪你看奥运”案，“并不虚假”的宣传为何构成了虚假宣传？
四年一度的冬奥赛事圆满落幕，冬残奥会大幕即将拉开，激动人心的紧张比赛撩拨着每位观众的心弦。在互联网“眼球经济”时代，奥运期间的赛事直播意味着巨大的流量和利益。一些体育赛事平台，为规避高额的赛事直播许可费，“八仙过海，各显神通”，纷纷进行“技术创新”，例如在自家浏览器以插件的方式在权利人赛事直播网页中插入自己的主播解说，并以“正在全程视频直播奥运会”等关键词进行百度推广等。虽然通过进入涉案网站后的一系列操作，用户确实可以观看奥运直播，但为什么法院依然认定被告行为构成了虚假宣传呢？而这些体育赛事平台的所谓“技术创新”，是否有可能构成不正当竞争行为呢？
本周，韬安荐案以央视国际网络有限公司与新传在线（北京）信息技术有限公司、盛力世家（上海）体育文化发展有限公司不正当竞争纠纷案为切入点，与大家共同探讨体育赛事直播领域的虚假宣传和不正当竞争的问题。
法律并不阻碍技术或商业模式的创新与发展，但是，任何具有创新性的竞争行为均应充分尊重竞争对手在技术研发或信息获取、使用过程中的付出，不得对他人的正当经营模式产生不当干扰，不得通过不合理地借用他人的竞争优势的方式为自己谋取交易机会。[1]
并非赛事直播权利人的视频网站，擅自将“正在全程视频直播奥运会”作为百度推广的关键词进行宣传，使得用户点击该搜索结果可直接进入网站，虽然下载安装涉案浏览器后可在该浏览器内观看赛事直播权利人网站的奥运会内容，但该行为仍构成虚假宣传的不正当竞争行为。
此外，涉案浏览器还以加框链接嵌套的方式呈现了赛事直播权利人全程直播的奥运会节目内容的网页，并通过主播多路、实时解说，插入弹幕，实现用户与主播在同一屏幕观赛和互动，并通过用户送的礼物分成盈利。该行为实质上是在权利人奥运赛事节目页面中插入了不受其控制的主播直播模块，在某种程度上不当干扰了权利人奥运赛事节目的正常播放，违反了诚实信用原则和商业道德，实际损害了权利人的利益，扰乱了公平竞争的市场秩序，具有不正当性，构成不正当竞争。
原告（被上诉人）：央视国际网络有限公司（简称“央视国际公司”）
被告（上诉人）：新传在线（北京）信息技术有限公司（简称“新传在线公司”）
被告（上诉人）：盛力世家（上海）体育文化发展有限公司（简称“盛力世家公司”）
案由：不正当竞争纠纷[2]
裁判结果：
一审判决：
二被告于判决生效后十日内共同赔偿原告经济损失及合理支出500万元。
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
一审法院认为：
1993年《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
关于二被告使用“正在全程视频直播奥运会”“正在视频直播里约奥运会”及“正在直播2016里约奥运会”作为宣传语，是否构成虚假宣传。一审法院认为，二被告虽辩称通过涉案网站确实可以观看央视国际公司网站的奥运直播，且主播正在对此进行直播解说，但其并未如实标明上述情况，其设置上述标题进行网络推广并在搜索结果第一项予以显示，容易导致相关公众误认为其经营的涉案网站与奥运赛事存在特定联系，有权进行直播，从而对奥运直播服务的提供主体产生混淆，可能使得本应进入央视国际公司网站观看奥运直播的用户在看到上述标题后进入涉案网站，使该网站获得更多的点击量，而在点击量与网站利益具有直接关系的情况下，这一情形无疑会为二被告带来利益，使其获得不正当竞争优势，上述行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，二被告应当为此承担相应的法律责任。
二审法院再次确认了二被告的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。针对二被告使用原告奥运赛事节目资源运营涉案网站及涉案直播浏览器的行为，二审法院补充认为：
1993年《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。适用该条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。
第一，法律未对涉案被诉不正当竞争行为作出特别规定，本案应适用1993年《反不正当竞争法》第二条的规定。
第二，其他经营者的合法权益因涉案被诉不正当竞争行为受到实际损害。
1.涉案行为在央视国际公司奥运赛事节目页面中插入了不受央视国际公司控制的主播直播模块，在某种程度上不当干扰了央视国际公司奥运赛事节目的正常播放。
2.涉案行为损害央视国际公司授权许可他人播放节目的交易机会和可得利益。若允许此种以“直播浏览器”的形式免费利用奥运赛事节目资源并招募主播进行解说的经营模式存在，则其他网络视频平台均可以通过该种方式为自己的网站吸引用户，增加流量，长此以往将导致没有视频平台愿意付费播放央视国际公司的奥运赛事节目。
3.涉案行为可能导致体育赛事节目制作方的可得收益大幅减少，进而导致体育赛事节目制作方没有动力花费高额的资金从体育比赛举办者处获取体育赛事转播权，破坏了整个体育赛事转播的商业交易秩序和行业生态，从长远看也会贬损体育赛事节目观众的利益，不利于体育赛事转播行业的可持续发展。
第三，涉案被诉不正当竞争行为违反诚实信用原则和商业道德，具有不正当性。涉案直播浏览器在观看奥运赛事直播的页面中默认插入了主播、用户互动浮框，虽然二上诉人辩称用户可自由选择缩小、放大、移动、关闭该浮框，但是浮框中的主播直播内容不受央视国际公司网站的控制，不符合浏览器的运营规则。二上诉人作为专业的体育赛事直播平台，应当知晓体育赛事节目进行直播或转播需获得节目制作方的授权许可并支付相应对价这一行业通行做法，但其仍实施涉案被诉不正当竞争行为，借此扩大涉案网站及涉案直播浏览器的影响力，获取不当的商业利益与竞争优势，该行为具有明显的“搭便车”的目的，具有不正当性。
“虚假”或“引人误解”是虚假宣传的两种形态：“虚假”是以不符合事实的内容进行商业宣传；引人误解则包括虽是非以虚假事实，但以足以产生误导的方式进行商业宣传。如参与立法者说，内容引人误解，一般是指内容中使用含糊不清、有多重语义的表述，或者表述虽然真实，但是仅陈述了部分事实，让人产生错误联想，如“瑞士进口全机械机芯手表”既可以理解为机芯瑞士进口，也可以理解为手表瑞士进口。[3]
孔祥俊教授认为，虚假或者引人误解的商业宣传通常有三种方式：一是捏造虚构事实的方式，如无中生有地编造不存在的事实；二是歪曲事实的方式，如夸大产品的功能；三是其他误导性方式，如以模糊性或者歧义性的语言误导购买者。[4]
1993年《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”从文义上看，必须是“引人误解”且“虚假”的宣传才被禁止，但司法实践中并未如此简单地进行解释。本案中，法院即采用“引人误解”的思路进行判断，虽然被告抗辩称，用户可以通过点击涉案推广链接、下载涉案浏览器并跳转到权利人网站的方式观看奥运赛事直播，但法院认为，被告直接使用“正在全程视频直播奥运会”进行宣传的行为，容易导致相关公众误认为涉案网站与奥运赛事存在特定联系，从而对奥运直播服务的提供主体产生混淆，不当攫取本该属于权利人网站的流量，故构成虚假宣传。
2017年修订的《反不正当竞争法》在第八条第一款中（2019年修正的《反不正当竞争法》未调整本条款）将虚假宣传条款表述调整为：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”不但明确了“虚假”或“引人误解”的双重判断标准，还补充列举了如今电子商务领域“销售状况”“用户评价”等常见的不实情形，并加入了虚假宣传行为需要达到“欺骗、误导消费者”的后果要件，条款整体更加全面和周延。
关于《反不正当竞争法》第二条原则性条款的适用问题，二审法院引用了最高人民法院“海带配额案” [5]，从法律对该种竞争行为未作出特别规定、其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害、该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性三个方面，论述了被告行为同时违反了《反不正当竞争法》第二条规定，构成不正当竞争。该方式已成为司法实践中认定该原则性条款适用与否的通行判断方式。
案例1：美丽漂漂（北京）电子商务有限公司与北京薄荷时尚电子商务有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案[6]
一审法院北京市海淀区人民法院认为：经营者在商业活动中不得违反诚实信用原则，也不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、生产者等作引人误解的虚假宣传。薄荷公司在明知“向尚看齐”与美丽漂漂公司的经营活动有一定的指向性联系的情况下，未经许可有意选择与其网站无关的“向尚看齐”为关键词参加竞价排名推广其经营的薄荷时尚网的行为，构成不正当竞争，本院对美丽漂漂公司的此项主张予以支持。
案例2：宁波畅想软件股份有限公司与宁波中源信息科技有限公司、宁波中晟信息科技有限公司不正当竞争纠纷案[7]
再审法院最高人民法院认为：中源公司、中晟公司在其官网上传的文章中，宣称自身系中国最大的外贸管理软件服务品牌、行业中唯一享誉业界的驰名商标、唯一得到国家商务部的认可、目前市场上最成熟、易用性最好的外贸管理系统等，但根据原审查明的事实，“富通天下”商标未曾被认定为中国驰名商标，其他文章中所宣称的“最大的外贸管理软件服务品牌”“最成熟、易用性最好的外贸管理系统”等内容也缺乏事实依据。中源公司、中晟公司所进行的上述宣传行为，足以使相关公众对其所宣传的产品及服务的性能等方面产生误解，构成虚假宣传。
注
[1]北京市东城区人民法院， (2016)京0101民初22016号民事判决书。
[2]一审法院：北京市东城区人民法院， (2016)京0101民初22016号民事判决书；二审法院：北京知识产权法院，(2019)京73民终2989号民事判决书。
[3]王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第26页。
[4]孔祥俊：《反不正当竞争法新原理——分论》，法律出版社2019年版，第242页。
[5]参见最高人民法院，(2009)民申字第1065号民事判决书。
[6]北京市海淀区人民法院，（2011）海民初字第10473号民事判决书。
[7]最高人民法院，（2015）民申字第3340号民事裁定书。
宋天一律师深耕知识产权与泛娱乐领域，专注于提供涉著作权、不正当竞争、民商事等领域的诉讼与非诉讼法律服务，服务客户涉及影视传媒、娱乐经纪、游戏、互联网、IP衍生开发等多个行业领域。
宋天一律师本科、硕士均毕业于北京大学，获法律硕士学位，具有中国律师执业资格，工作语言为中文与英文。
荐案：宋天一
撰稿：高 成
编辑：张 雨
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