韬安荐案 | “通用名称”与商标的冲突，韬安为你理理头绪

原告（被上诉人、再审申诉人）：

北京安实创业科技发展有限公司（以下简称“安实创业公司”）

被告（上诉人、再审被申诉人）：

北京正鸿泰达建材有限公司（以下简称“正鸿泰达公司”）

审理法院：

一审法院：北京市石景山区人民法院

二审法院：北京知识产权法院

再审法院：北京知识产权法院

案号：

一审案号：(2016)京0107民初4845号

二审案号：(2017)京73民终849号

再审案号：(2020)京73民再1号

审结时间：

2021年2月7日

案由：

侵害商标权纠纷

裁判结果：

一审判决：

一、被告正鸿泰达公司于本判决书生效后立即停止侵害第1080478号、第1080449号、第13501354号、第13502068号注册商标专用权的行为；

二、被告正鸿泰达公司于本判决生效后十日内赔偿原告安实创业公司经济损失700000元以及诉讼合理支出23920元，共计723920元；

三、驳回原告安实创业公司的其他诉讼请求。

二审判决：

一、撤销北京市石景山区人民法院作出的（2016）京0107民初4845号民事判决；

二、驳回安实创业公司的全部诉讼请求。

再审判决：

一、撤销北京知识产权法院（2017）京73民终849号民事判决；

二、维持北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初4845号民事判决。

韬安荐案语

本案系2020年度检察机关保护知识产权典型案例之一，对于判断是否属于包含通用名称商标的正当使用的案件提供了指引。本案归纳了通用名称的种类，分为依据法律规定、国家标准，行业标准或约定俗成的通用名称。本案也对判断通用名称的标准进行了明确，认为一般应当采用全国范围内相关公众的通常认识为判断标准；对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院也可以认定为通用名称。

焦点关注

我国商标法侵权体系中，存在商标中使用通用名称的正当性抗辩。《商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”而本案正是适用此条规定的典型案例。对于何为使用，本案三个审判阶段的法院达成共识，均认为其构成商标性使用，因此关注的焦点在于通用名称的判定。
 

通用名称这一概念渊源已久，最早可以追溯到1989年工商行政管理局商标局发布的《关于整顿酒类商标工作中几个问题的通知》第一条：“商品通用名称是指为国家或某一行业所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓。”2005年工商行政管理总局在《商标审查标准》中指出“本条中的通用名称、图形、型号，是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号，其中名称包括全称、简称、缩写、俗称。”2020年，在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》司法解释中，最高人民法院对“通用名称”的判断标准进行了细化：“依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。”2021年11月16日，国家知识产权局发布了《商标审查审理指南》（2022年1月1日生效），对于上述规定进行了重申。

本案法院正是参考了上述部委规章和司法解释中的标准，分析指出：通用名称一般被分为依据法律规定或者国家标准、行业标准的通用名称以及约定俗成的通用名称，有比较明确及严格的认定依据和标准。地方性的行业协会和组织，在地域上并不具备代表性；而几个省份的使用情况也并不能证明在全国范围内公认。

案件回放

一）当事人诉

一审程序：

安实创业公司诉称：

被告销售名为“天然安石粉涂料”的产品，使用了原告注册商标“安石”作为产品名称，是侵犯了原告注册商标专用权的行为。因此诉请：

1.确认被告侵犯原告四注册商标专用权；

2.判令被告立即停止生产、销售侵权产品的行为；

3.判令被告赔偿原告损失100万元；

4.判令被告赔偿原告支付的公证费3920元，律师代理费20000元等合理诉讼费用共计23920元，以上合计1023920元；

5.案件诉讼费由被告承担。

正鸿泰达公司辩称：

第一，被告产品包装上的商品名称不是商标，仅是为了区分产品的材料，不具有商标的显著性，从商标法规定来说不是商标。且我方产品名称与四个涉案商标有明显区别，不会造成消费者的混淆误认，主要表现在包装的显著位置表明了我方公司的厂名、厂址、电话，还标记了我公司的图形标志，与四个涉案商标具有显著区别，普通消费者足以区分识别，不会对产品来源造成误认。目前，并未出现因我方的产品包装出现问题而找到原告的情况，说明消费者不会产生误认。

第二，被告没有侵权的恶意。公司是合法经营，产品经过国家的检测，有检测报告，因此没有必要冒用原告的商标而盈利。

第三，“天然安石粉”已经成为行业内通用产品名称。在庭审中已经出具了工具书来证明行业内都使用“天然安石粉”，使用其他的名称是不准确的，所以我公司才用了“天然安石粉”这个名称。在网络上也可以搜索出关于“天然安石粉”的条目有上千条，因此是行业内的通用名称。使用商标中的文字不构成侵权，注册商标演化为通用商品名称的案例也有很多。

第四，已有在先判决驳回了原告类似的诉讼请求。间接证明不仅我公司在使用“天然安石粉”的名称，也有其他的厂家使用该名称。

第五，原告起诉我方侵权事实不足，没有足够的证据证明。

二审程序：

正鸿泰达公司上诉称：

我方使用“天然安石粉涂料”此产品名称没有主观恶意，我方产品也未刻意突出“安石”字样，且产品包装上明显位置印有厂名、厂址、电话，不会造成消费者混淆误认；已有在先判决认定类似情况不构成对“安石”商标的侵权；我方是一个小公司，生产和销售规模很小，且我方的行为未给对方造成损失，一审判决认定的侵权数额过高。因此请求撤销北京市石景山区人民法院作出的（2016）京0107民初4845号民事判第一项、第二项。

安实创业公司辩称：

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回正鸿泰达公司的上诉请求，维持原判。

再审程序：

北京市人民检察院抗诉称：

一、涉案商标没有固有含义，正鸿泰达公司提交的证据不能证明其使用方式符合行业习惯及语言习惯，二审判决认定正鸿泰达公司在涉案产品上使用“天然安石粉”属于描述性标志的使用缺乏证据证明。本案的法律逻辑是先有“安石”商标，后有“天然安石粉”的商品名称，与商标法第五十九条第一款的规定情形不符。且在案证据不能证明“天然安石粉”为通用名称。二审法院认定的正鸿泰达公司提交的证据中：《华北标BJ系列图集》《天津市建筑标准设计图集（2012版）》为无法与原件核对的复印件，均为局部地区的工程做法介绍材料，不能代表整个行业标准或者不同类别商品的根本区别。“天然安石粉”“天然安石粉涂料”的网络搜索结果为未经公证的网络搜索结果打印件，网络搜索结果本身有很强的时效性，任何网络用户均可随时上传。且承办人在办案期间在“百度搜索”中输入“天然安石粉”“天然安石粉涂料”，搜索结果虽然会出现很多词条，但逐一点击搜索结果，除了正鸿泰达公司关联的词条显示“天然安石粉”“天然安石粉涂料”外，其他搜索结果的详细介绍均为“天然石粉”。正鸿泰达公司的证据均不能证明“安石”商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。

二、正鸿泰达公司对涉案商标的使用为商标性使用，二审法院认定正鸿泰达公司的行为是正当使用，属于适用法律错误。判断是否属于商标性使用，除了看使用形式，还要看使用目的。字体大小以及是否吸引相关公众的注意力，不是作为判断是否属于商标性使用的标准，关键在于是否实际发挥识别商品来源的作用。本案中，“安石”商标以及“天安安石粉”经过使用，有一定的知名度，已经与安实创业公司建立起了一一对应的关系，从而起到识别商品来源的作用。正鸿泰达公司于2015年4月23日申请注册16785007号“天然安石粉”商标，被商标局驳回申请。其又于2016年6月17日申请注册第20352143号“天然安石”商标，商标局于2018年6月28日核准注册，可见其有将“天然安石粉”作为商标使用进而识别商品来源的主观意图。正鸿泰达公司在涂层（建筑材料）商品上拥有第19382666号“ZH-DTC”商标，但其在该类商品上并未使用自己的注册商标，而是使用含有涉案商标的“天然安石粉涂料”。正鸿泰达公司与安实创业公司同为天然石粉涂料的生产者，两公司地址同属北京市门头沟区，相距不过五公里。结合“安石”商标的知名度和显著性，正鸿泰达公司在其产品包装上使用“天然安石粉涂料”主观上具有识别商品来源的意图，客观上会使相关公众认为涉案商品的提供主体与安实创业公司存在某种特定联系，从而产生混淆和误认，该使用行为构成商标性使用而非描述性使用，二审法院适用法律错误。

三、正鸿泰达公司对涉案商标的使用结果对注册商标专用权造成损害，二审法院认定正鸿泰达公司未侵犯安实创业公司的商标专用权属于适用法律错误。正鸿泰达公司在产品的外包装袋上印有“天然安石粉涂料”字样，无论是作为商标标注的标识，还是作为产品名称的标识，均容易导致相关公众对正鸿泰达公司生产产品的来源或者两公司之间的关联关系产生混淆和误认。特别指出的是这种将涉案商标用以指代具有相同或类似成分、效果的天然石粉涂料的使用行为，还会使涉案商标原本较高的显著性逐步削弱并面临通用化的风险，这也是对注册商标专用权的损害。二审法院认定正鸿泰达公司并未侵犯安实创业公司的商标专用权属于适用法律错误。

安实创业公司申诉称：

一、“天然安石粉”不是通用名称。2008版《华北标BJ系列图集》因为市场上只有申诉人一家生产用于内墙的石粉涂料，所以直接使用了“天然安石粉”这一名称。因相关人员提出安石是注册商标，不能做一类产品的名称，所以2012年出版的《华北标BJ系列图集》，将2008版的“内墙—天然安石粉墙面”变更为“内墙—石粉墙面”。12版图集附注中注明了“石粉”包括天然安石粉，可见石粉是通用名称，附录中共有4家企业对自己的石粉涂料进行宣传。正鸿泰达公司将“天然安石粉”作为产品名称送检，检测单位是不会对名称是否合法、真实进行检查的，不能由此认定“天然安石粉”是通用名称。

二、正鸿泰达公司对“安石”的使用，不是正当使用，属于商标性使用行为。正鸿泰达公司产品包装上的“天然安石粉涂料”字体醒目，远远大于其他文字，十分显著，包装上的其他图形、生产者名称、地址等信息是大多数产品都会添加的信息，不能起到显著区分作用。二审法院由此认定“正当使用”是错误的。

三、二审判决适用法律错误。依照商标法第四十八条、五十七条第二款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，4个涉案商标核定使用的是第2、19类涂料商品，正鸿泰达公司的产品也是涂料，二者构成相同产品。正鸿泰达公司使用“安石”属于商标性使用，容易使相关消费者对其商品的来源或者双方之间是否存在关联关系产生混淆和误认，其行为构成侵权。以上，正鸿泰达公司的行为侵犯了安实创业公司的商标专用权，二审判决应当纠正。

正鸿泰达公司辩称：

一、“天然安石粉”是国家标准和行业标准认可的产品名称。安实创业公司主张《华北标BJ系列图集》系建材厂商自行编制的广告手册，天然安石粉构成通用名称缺乏依据。正鸿泰达公司认为，该图集是北京市城乡规划标准化办公室及北京市工程建设标准化协会编写，中国建筑工业出版社出版的建筑构造通用图集。作为有权制定行业标准的政府部门和标准化协会，这两个单位署名的图集可以认定为国家标准和行业标准，该图集2008版将“天然安石粉”列为产品名称，足以证明“天然安石粉”构成通用名称。

二、“天然安石粉”是建材行业约定俗成、普遍使用的产品名称。从网络搜索结果来看，建材网、搜狐网、百度采购、慧聪网、产品网等网站均有天然安石粉这一产品的展示信息，厂家遍布河北、山东、天津、北京等地，百度搜索图片也有许多厂商的宣传图片，足以说明“天然安石粉”这一名称是行业内普遍使用的、消费者认可的产品名称。

三、正鸿泰达公司生产此类产品并未侵犯安实创业公司的商标专用权。安石粉已经构成通用名称，正鸿泰达公司生产的产品符合该类产品行业标准的要求，在先行政判决也说明安石粉作为产品名称并不鲜见。正鸿泰达公司完全是正当、善意使用，并无侵犯商标权的故意，且双方生产的产品在价格、外包装、标识上相差都很大，并不会造成消费混淆的后果。以上，正鸿泰达公司使用该商品名称并未侵权，请求维持二审判决。

（二）事实经过

原告安实创业公司是“安石”注册商标的商标权人。原告安实创业公司发现在天津市南开区的“天津鲁能绿荫里”项目施工过程中，有使用被告销售的“天然安石粉涂料”产品。被告正鸿泰达公司产品的外包装袋正面显著位置清晰印有“天然安石粉涂料”及被告正鸿泰达公司名称、地址、电话等信息。因此，原告起诉被告未经授权便在产品上使用其商标的行为侵犯其商标权。

（三）裁判要旨

一审法院认为：

根据我国商标法第三条及第五十六条之规定，原告安实创业公司系四个涉案商标的注册商标专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，并受法律保护。

根据我国商标法第十一条第一款第（一）项的规定，商品的通用名称是与特有名称相对的，指为国家或者某一行业所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓。因此，通用名称应具有广泛性、规范性的特征。本案中，被告正鸿泰达公司提交的商品通用名称的证据，仅为局部地区的企业宣传材料，不足以代表整个行业标准或不同类别商品的根本区别，故对其主张商品通用名称的抗辩意见不予采信。

根据我国商标法第四十八条、第五十七条第二款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，四个涉案商标核定使用的商品为第2类和第19类的涂料范围，而被告正鸿泰达公司生产的产品亦为涂料，属于四个涉案商标核定使用的商品范围内，构成相同商品；本案中被告正鸿泰达公司在其产品的外包装袋上印有“天然安石粉涂料”字样，且该字样中的“安石”两字位于产品包装袋中部，字体较大醒目，十分显著，并与四个涉案商标中的文字相同；另据原告安实创业公司提交的证据表明其长期销售使用四个涉案商标的商品，并通过各种检测而获得相关认证，具有一定的知名度。综上，法院认为被告正鸿泰达公司使用“安石”文字的方式，属于商标性使用行为，容易导致相关消费者对其生产商品的来源或者对原被告之间是否存在关联关系产生误认和混淆，且被告在主观上具有明显的攀附他人商标商誉的意图，因此侵害了原告安实创业公司对四个涉案商标享有的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

二审法院认为：

根据我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。但是与此同时，商标法第五十九条第一款也规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标法第五十九条第一款之所以做出上述规定，是因为商标的功能在于识别商品或服务的来源，商标法对商标的保护是对商标标志识别功能的保护，而对于某些由上述显著性较弱要素构成的注册商标，因其与日常通用表达方式混为一谈，从而不可避免的会被他人非出于标识商品来源目的地善意使用，法律基于公平角度，对此不予禁止。

本案中，正鸿泰达公司提交的《华北标BJ系列图集》将“天然安石粉”作为一种产品名称详细描述了其性能特点、适用范围、工程实例，指出“天然安石粉”原材料选自生成钟乳石的原生矿，具有天然环保、耐火不燃、耐水耐潮、天然色泽、坚固耐久、平洁光滑的特点；《天津市建筑标准设计图集（2012版）》列明了“天然安石粉墙面”的用料做法、工程用途；检测报告显示正鸿泰达公司将“天然安石粉”作为产品名称送检；“天然安石粉”“天然安石粉涂料”的网络搜索结果也并未明确指向单一特定来源。反观安实创业公司在一审期间提交的诸多证据，其中，中国环境标志产品认证证书中，将“天然安石粉”列为单独的产品名称，并表明“天然安石粉”产品商标包括“Andess”“墙伴”以及涉案的“安石”图文商标；在环境管理体系认证证书、质量管理体系认证证书中，均将“天然安石粉”与“天然彩砂”“内墙乳胶漆”等产品名称并列，共同列为认证范围。由此可见，无论是正鸿泰达公司还是安实创业公司，均将“天然安石粉”作为一种建筑材料的产品名称加以使用。正鸿泰达公司在其产品包装上使用的“天然安石粉涂料”各字体间大小相同、间隔相等，并未突出使用“安石”商标，且其在“天然安石粉涂料”字样外，还在包装显著位置同时印有绿色图形标志、公司名称、地址和联系电话等信息用以识别产品的来源，从而与其他经营者的商品相区分，因此，正鸿泰达公司对“天然安石粉涂料”的使用仅是为了表明商品的名称，并非用于识别商品的来源，该行为属于对“安石”的正当使用，而不属于商标性使用，安实创业公司无权禁止正鸿泰达公司的该正当使用行为，其提出的侵权指控不成立，对其诉讼请求，不予支持。一审判决就此适用法律有误，本院予以纠正。

再审法院认为：

安实创业公司是涉案四个注册商标的专用权人，四个注册商标的显著识别部分均为“安石”。被诉行为是正鸿泰达公司在其生产的涂料产品的包装袋上印制“天然安石粉”字样的标识，其使用的产品与注册商标核定使用的商品构成相同商品。因此，认定被诉行为是否侵权的焦点集中在对“天然安石粉”标识的使用是否与“安石”构成近似，进而造成混淆。

根据商标法第五十七条第（二）项的规定，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。商标法实施条例第七十六条针对该条款进一步规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”在案证据显示，正鸿泰达公司的产品包装袋中部印制有字体大小均相同的“天然安石粉涂料”七个字，在包装袋上部中央印有较大的图形绿色标志，下部印有公司名称、地址和联系方式等信息。可见，正鸿泰达公司并未将“安石”单独标示，也未将其以改变字体、字号、颜色或背景的方式突出显示，而是将“天然安石粉涂料”作为一个整体使用，用来标示袋中产品的名称，从一般消费者的角度来看，亦会产生此处“天然安石粉涂料”属于产品名称而非商标标识的普遍认知。故，正鸿泰达公司在其生产的涂料产品上对“安石”的使用方式属于产品名称的使用。考虑到双方当事人厂址较近，该行为必将导致消费者将其产品与安实创业公司生产的“安石粉”以及涉案商标联系在一起，从而对该产品的来源或双方当事人是否存在关联关系产生混淆和误认。因此，正鸿泰达公司在其生产的涂料产品上使用“天然安石粉”的行为侵犯了安实创业公司对四个涉案商标享有的商标专用权，一审对于侵权的认定正确，本院予以维持。

此外，正鸿泰达公司以商标法第五十九条第一款的规定作为依据，即“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，认为安石粉、天然安石粉构成通用名称，以进行不侵权的抗辩。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条的规定，依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。因此，通用名称一般被分为依据法律规定或者国家标准、行业标准的通用名称以及约定俗成的通用名称，有比较明确及严格的认定依据和标准。结合本案，首先，正鸿泰达公司主张天然安石粉是国家标准和行业标准认可的产品名称，其以《华北标BJ系列图集》为依据，主张该图集已将“天然安石粉”列为一种产品名称。但是，该图集2008版的编写单位为华北地区建筑设计标准化办公室、北京市建筑设计标准化办公室，2012版的编写单位为北京市城乡规划标准化办公室、北京工程建设标准化协会，均为地方性的行业协会和组织，在地域上并不具备代表性，且两版图集附录印有各建材厂商发布的产品广告，致使该图集有一定的宣传性质。另，虽然该图集2008版将“天然安石粉墙面”作为一种墙面名称，规定了各项指标标准，但更新、修编后的2012版图集已经将此改为“石粉墙面”，并在附注里写明：石粉系矿物岩石加工，环保，燃烧性能等级为A级，包括08BJ1-1《工程做法》、10BJ2-11《建筑外保温（防火）》等原通用图集中所编注的“天然安石粉”。该修改说明，即使对此类地方性行业协会来说，对于“天然安石粉墙面”能否指代一种或一类建材产品、能否列为此类行业协会的内部标准并未形成统一意见和普遍性认识。因此，该证据不能证明安石粉、天然安石粉已成为国家标准和行业标准认可的产品名称。其次，正鸿泰达公司主张天然安石粉已成为建材行业约定俗成、普遍使用的产品名称，其依据是天然安石粉的网络搜索结果。因安石粉所属建材行业涉及全国市场，无地域限制，故认定其是否为约定俗成的通用名称应当以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。正鸿泰达公司提交的证据仅显示部分省市的个别厂家使用天然安石粉这一名称，但远达不到全国范围内的相关公众通常认知并使用的程度，正鸿泰达公司亦未提交其他证据佐证，故天然安石粉成为约定俗成的通用名称的主张缺乏足够的证据支撑，本院亦不予采信。二审判决在未明确认定安石粉构成通用名称的情况下，以安实创业公司亦常将“天然安石粉”作为一种建筑材料的产品名称使用，认定正鸿泰达公司的行为具备合理性，不构成侵权，不符合商标法第五十九条第一款关于正当使用的规定，属于法律适用错误，应予纠正。

理论荟萃

本案主要着眼于通用名称判定中的两个常见问题扩展讨论：第一，通用名称的概念与商标、特有名称、地理标志的区别；第二，如何认定通用名称；第三，判断通用名称时如何界定“相关公众”的问题。

商标法之所以规定商品的通用名称不得作为商标注册，一方面因为通用名称反映了商品的属性，无法起到识别商品来源的作用；另一方面，若由某一特定主体将通用名称注册为商标获得专用权，将会造成公共资源被垄断、同行业其他经营者利益受到损害的后果。[1]通用名称的概念经常与商标、特有名称一起提及，因此需要注意对其进行区分。一般认为，通用名称是用来区分商品的种类，而商标、特有名称往往是用于区分商品的来源的标志，突出体现标志的显著性。其中特有名称是指具有显著性的非注册标志。

认定通用名称主要依据上文提及的部门规章和司法解释，分为两种情形，一种是根据法律规定或者国家标准、行业标准属于通用名称的；另一种是根据相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的名称，即约定俗成的通用名称。在判断约定俗成的通用名称时，原则上应当以全国范围内的相关公众的通常认知为判断标准。具有指代商品或服务功能的诉争名称可以被认定为通用名称，但要排除其来源识别的功能。[2]

对于后一种方法中“相关公众”的认定，最高人民法院发布了若干相关的司法解释，从时间和空间两个角度明确了“相关公众”的界限。2020年的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”2020年《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定，“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。”

对此，理论界并无分歧，但对于司法解释进行了进一步的细化讨论。例如，施青云进一步指出，商标法中的消费者与消费者权益保护法中的消费者不尽相同，不仅包括“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”者，还包括大量相关以生产、销售为目的的法人。[3]黄晖指出，“相关消费者中的‘相关’，可以理解为以某产品或者服务为核心，依与该产品或服务的联系紧密程度而限定的有特定身份或者特定消费习惯的人，包括售前、售中和售后过程中的消费者、潜在消费者、使用者或者操作者，也可以理解为是某商品或服务的主要售卖对象、经常或可能购买者、经常或可能接触者。”[4]冯术杰指出，如果申请商标在申请提交日不是通用名称，而其后第三方经营者对申请商标的恶意或非诚信的使用行为使其变成了通用名称，而申请人在商标未被核准注册前又无法阻止此类使用，则不应仅依据终审判决时该名称被同行业经营者使用的事实来认定通用名称。[5]

类案索引

案例1：福州米厂与五常市金福泰农业股份有限公司侵害商标权纠纷[6]

该案中，福州米厂诉称五常公司在被诉侵权产品“金福五常大米”包装袋上标注“稻花香”的行为侵犯了其商标权。五常公司辩称“稻花香”属于通用名称，因此不构成侵权。

一审法院福州市中级人民法院认为：五常公司在其生产、销售的“乔家大院稻花香米”的包装袋上使用了“乔府大院”商标，其使用与涉案商标非常近似的标志系作为装潢使用，五常公司这种未经许可的擅自使用行为，以及大景城分店和新华都公司未经授权的销售行为，容易误导消费者，侵害了涉案商标权。对于五常公司关于“稻花香”既是大米又是种子的通用名称的主张不予支持。

二审法院福建省高级人民法院认为，黑龙江省农作物品种审定委员会所审定的名称虽为“五优稻4号”，但该品种的原代号为“稻花香2号”，两个名称之间是具有关联性的。根据五常市农业局出具的《关于稻花香大米名称的使用证明》、五常市龙凤山镇人民政府出具的《证明》、五常市稻米商业商会提供的《关于五常市稻花香大米品牌维权的综合材料》中五常市部分稻农、村民代表的确认材料、“稻花香2号”主要育种人田永太出具的证明材料以及电视媒体对于“稻花香”大米的相关报道，上述证据材料互相印证，能够证明“稻花香”的称谓无论在品种审定之前的研发育种、试种植阶段还是品种审定之后的大面积推广阶段，五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者均普遍认为其指代的是一类稻米品种。相关公众实际上只知“稻花香”，而不知“五优稻4号”。因此，可以认定，基于五常市这一特定的地理种植环境所产生的“稻花香”大米品种能够反映出一类稻米与其他稻米的根本区别，具有了其他产区的大米商品所不具有的特定品质。“稻花香”大米属于较为固定的，约定俗成的通用名称。

再审法院最高人民法院认为：首先，法律规定为通用名称的，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的，应当认定为通用名称。本案中，五常公司并无证据证明“稻花香”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。其次，品种审定办法规定的通用名称与商标法意义上的通用名称含义并不完全相同，不能仅以审定公告的名称为依据，认定该名称属于商标法意义上的通用名称。品种审定办法第三十二条第三款规定，“审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称。禁止在生产、经营、推广过程中擅自更改该品种的通用名称。”此处规定的通用名称是指根据品种审定办法审定公告的主要农作物品种名称，用以指代该特定品种。该名称在生产、经营、推广过程中禁止擅自更改。商标法中的通用名称指代某一类商品，因该名称不能用于指代特定的商品来源，故相关公众都可以正当使用。再次，根据品种审定办法第三十二条的规定，审定公告的通用名称在实际的使用过程中不得擅自更改。审定公告的原代号为“稻花香2号”，并非“稻花香”，在在先存在涉案商标权的情况下，不能直接证明“稻花香”为法定的通用名称。

案例2：华润江中制药集团有限责任公司与宁波市达伦之园食品有限公司侵害商标权纠纷[7]

该案中，江中制药公司诉称达伦之园食品公司在被诉侵权产品“哈利达滋猴菇酥性饼干”包装上标注“猴菇”的行为侵犯了其商标权。被告辩称“猴菇”属于通用名称，因此不构成侵权。

一审法院湖南省邵阳市中级人民法院认为，案涉被控侵权产品正面标注有“猴菇”字样，“猴菇”字样在包装盒上突出使用，且使用在糕点这一商品上，容易使消费者对商品来源产生误认，或者认为其来源与原告注册商标“猴姑”“江中猴姑”注册商标的商品有特定联系，构成商标法意义上的近似或相同，该行为明显存在搭便车、蹭名牌的故意，不合理获取交易机会，因此，可予认定被控侵权产品侵犯了江中制药公司第13055691号“猴姑”、第14717187号“江中猴姑”注册商标专用权。涉案产品上标注的生产者信息、QS码、条形码、“哈利达滋”商标等均系达伦之园食品公司所有，达伦之园食品公司认可涉案产品的包装盒系其公司生产，其提出因包装盒中小包装饼干上没有生产厂家的任何信息，故不能确认包装盒内产品系其公司生产，但达伦之园食品公司未提交证据证明案外人购买其包装盒生产涉案饼干出售，故可以认定涉案侵权产品系达伦之园食品公司生产销售。因此，达伦之园食品公司生产、销售案涉侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

二审法院湖南省高级人民法院认为，猴菇虽为一种菌类通用名称，但是本案被诉侵权商品并非猴菇菌类商品，而是含有猴菇成份的饼干类商品，没有证据证明“猴菇”是该饼干类商品的通用名称，故达伦之园食品公司在饼干类商品上使用“猴菇”，并非使用饼干类商品的通用名称，达伦之园食品公司以“猴菇”系商品通用名称为由主张正当使用缺乏依据。第二，被诉侵权商品包装已经载明：“猴菇（酥性饼干）”“猴菇粉”，足以告知相关公众被诉侵权商品的原材料含有猴菇，没有必要另行使用“猴菇”来表明原材料。达伦之园食品公司在被诉侵权商品上单独、突出使用“猴菇”标识，超出了对商品原材料进行说明的一般性使用范围。达伦之园食品公司使用与江中制药公司注册商标近似的“猴菇”标识，客观上起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用，达伦之园食品公司以“猴菇”系商品原材料为由主张正当使用缺乏依据。综上，达伦之园食品公司的正当使用抗辩不成立。

注

[1]潘伟：《“约定俗成通用名称”的法律认定》，载《中华商标》2017年第4期。

[2]同1。

[3]施青云：《商品通用名称的司法认定——以“相关公众”认知为视角》，载《中华商标》2021年第5期。

[4]黄晖：《商标法》，法律出版社2016年第2版，第143页。

[5]冯术杰：《通用名称的认定问题研究》，载《中华商标》2016年第6期。

[6]（2016）最高法民再374号，最高人民法院。

[7]（2019）湘知民终155号，湖南省高级人民法院。

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撰 稿：于济铜

编 辑：张   雨